一引言

江秋莲诉刘暖曦生命权纠纷案在2022年12月30日做出二审判决，青岛市中级人民法院维持了城阳区法院的一审判决，即认定刘暖曦侵权责任成立，赔偿：1、江秋莲各项经济损失49.6万余元，约占法院认定的全部损失的40%；2、赔偿江秋莲精神损害抚慰金20万元；3、刘暖曦承担一、二审全部诉讼费用。

我从《局面》时了解此案，但关注不多。到2021年年底，一审判决将做出时，开始真正关注此案，直到二审判决下达。我一直是坚决反对一审判决的，二审判决下达后也完全没有消除我的质疑。所以想通过本文将我对这个案件事实认定和法律适用方面的质疑做出一个梳理。另外，在这个案件中还有一些程序方面的争议，比如新证据问题，域外证据的使用问题，我也一并提出我的观点。

二审判决虽然已经做出，但不代表公众不可以质疑和评论。我本人是从业二十多年的律师，一直将案例研讨和分析作为学习和提高的手段。如有不当之处，也希望大家批评指正。

二关于事实认定

关于事实认定部分，我们无法看到全部一、二审案卷，尤其是一、二审判决对于江秋莲一方在一审中提供的证据究竟是什么，并没有做出明确表述；二审虽然对刘暖曦提供的共79份证据进行了一一列举，但也不可能描述全部证据内容。所以，对于事实的判断，除了一、二审判决披露的具体证据内容之外，对于判决书没有引用的内容，特别是案发现场走廊、水表、门的位置、空间尺寸、开门方式等物理状态、刘暖曦和江歌、陈世峰的微信交流内容，网传的日本判决书的内容，以网友以及相关当事人及代理人在网上披露的内容作为依据。如有不准确，也请指正。

这里再多说一句，一审判决下达后，我和朋友交流的过程中曾经表达了对一审判决书的失望，因为这样一个公众关注度高，争议巨大的案件，一审判决只写了10页纸，没有对于证据的描述以及阐明证据采纳与否的理由。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十七条规定“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由”，一审判决明显违反了这一规定，既没有列明江秋莲一方提供证据的具体内容（只说了证据名称），也没有说明其采纳证据的理由，比如三人在门外发生争执，刘暖曦先行进门锁门的事实，法官是根据那些证据认定的，是如何分析证据形成心证的，都付之阙如。

二审判决书的第7-9页引述了一审法院认定的事实，然后在第14页至26页，列举了刘暖曦提出的79份证据，江秋莲一方的质证意见、法院的评述认定意见；第27页至第29页，法院分五个方面对争议事实做出了分析认定，结论为“综上所述，一审法院认定事实正确，本院对一审法院查明的事实予以确认”。我认为，在以下几个重要事实方面，一、二审法院的查明和认定均存在事实不清，法律关系不明确之处：

（一）法院没有查清并认定刘暖曦分担房租的事实。该事实有江歌和刘暖曦微信交流的内容为证（用汉语拼音打出来的，含义不存在争议），应为真实。据此，法院应认定双方之间存在合租的法律关系，因为即使此前江歌让刘暖曦来住属于救助（当然，这个也存在争议。反对者认为刘暖曦并非流浪街头，刘的家境完全可以负担更好条件的房屋租金。刘暖曦搬到江歌处居住，上学和打工的通勤时间达两个小时，完全是因为双方情谊来合住），但之后两个月双方同住，互相关心，分担房租，已经转变为合租关系了。比如一个人先是收留了一个孩子，之后又依法办理收养手续，双方之间应认定为收养关系而不是救助关系。

有人说合租在日本不合法，但本案法院最终适用的是中国法。按照我国法律，未经房东同意的转租，该转租合同并非当然无效。该问题涉及到无权处分的效力问题，在此不展开。更重要的是合法（有效）与否是法律评价，不影响当事人之间的法律关系的认定。比如打麻将赌博为非法，但与当事人之间成立赌债法律关系并不矛盾，只是赌债被认为是“不法原因给付”，不受法律保护而已。所以，即使双方合租被评价为不合法（无效），但分析双方的法律关系仍应以合租为基础。

（二）法院没有认定陈世峰与刘暖曦微信交流中“明天到大东会所见面”“不顾一切追回你”的内容。法院认定了陈世峰两次对刘暖曦表示“会不顾一切”，并认为该语言表明了危险的紧迫和现实。但就从一般男女朋友交往而言，因一方分手另一方表示要“不顾一切”，普通的理解是求复合，而不是人身伤害。再结合这两句微信内容“明天到大东会所见面”“不顾一切追回你”，刘暖曦意识不到陈世峰有杀害自己的意图，更符合一般人的判断；更何况刘暖曦当时更不会意识到陈世峰会杀江歌；

（三）法院没有查明案发现场走廊尺寸、水表位置、门的宽度、门与水表的距离、门打开的方式、是否有自动闭门器等事实；二审中刘暖曦一方提供的证据13-15涉及到以上事实，但二审法院以该等证据系刘暖曦单方面制作，不能证明和案发现场一致为由不予认可。刘暖曦在调取日本部分卷宗之后，曾以“九纸书笺”的微博号公布了一些卷宗材料，其中涉及到了案发地大内公寓的现场情况，里边有手绘的现场图，但也没有具体尺寸。

从专业角度而言，刘暖曦一方的证据从形式上看确实存在问题，涉及现场建筑空间尺寸，刘暖曦一方在江秋莲一方不认可的情况下，应当进一步申请调取大内公寓的建筑档案，如不能自行调取，也可以申请法院调取。

但现场的物理状态是最客观的证据，案发各方的陈述都有赖于依据现场状况判断，本案是否存在如一审法院认定的陈世峰携刀与江歌争吵，刘暖曦看见陈世峰后进门并锁门；是否存在如江秋莲一方主张的“推人、锁门”的事实，都与现场状况有关。

法院应当查清该事实，而且也能够查明。首先，刘暖曦公布的卷宗中有日本检方（或警方）的手绘图，网传黄乐平律师的代理词和黄乐平律师微博置顶的小视频（小视频一审提交法院了）中均有案发现场的照片和手绘图，可以与刘暖曦二审证据13、14对比，以查明该证据是否真实、客观；其次关于现场空间尺寸数据，即使不能完全认定正确，但根据手绘图和现场照片，认定现场走廊空间狭小，走廊只容一人从容通过，应无问题。最后，关于案发地现场空间大小、外开门和闭门器问题，法院可以责令江秋莲到庭说明情况。江秋莲案发两个多月到过日本，住过大内公寓201室，对于现场情况，空间大小、是否外外开门，闭门器等完全清楚。《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第110条规定“人民法院认为有必要的，可以要求当事人本人到庭，就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前，可以要求其签署保证书”。

现场的物理状态是最客观的证据，本案中居然没有查明。刘暖曦所主张的以下数字无疑都是真实的：楼道长836cm,宽95cm,房门宽82cm,外开门，有闭门器。

（四）法院对于日本判决书中“被告因而没能见到原女友”的内容未予认定和评述，且做出了完全相反的认定，我认为不能成立。

刘暖曦代理人胡贵云律师公开的代理词中提出日本判决书中认定陈刘二人未见面；江秋莲代理人黄乐平律师在2022年12月23日发布的微博中说：“但有一点，被上诉方表示认可，那就是原来翻译的‘被告人因而没能见到原女友’应该翻译为‘被告人与前女友未相遇或者未碰面（面对面）”。根据该博文内容，一审江秋莲一方是提供了日本判决书原文及翻译文本的，但一审判决书列举的证据中并无日本判决书，有点不解。

根据黄律师的博文，江秋莲提供的原翻译文本为“被告人因而没能见到原女友”。该翻译文本是被一、二审法院认可的，刘暖曦提交的翻译的修正文本，文义也无本质不同。故日本刑事判决认定刘暖曦在案发进门时并没有看见陈世峰。

日本刑事判决书属于域外生效法律文书，并未被我国法院认可和执行，其认定的事实不能直接作为中国法院认定事实的依据，不适用如无相反证据不可推翻的原则，但可以作为证据由当事人质证和并进入中国法院查明范围。刑事案件认定事实采取“排除合理怀疑”规则，比民事诉讼的“高度盖然性”规则更严格，故其证明力更高。必须承认，该案件属于涉外案件，中国民事法庭依赖双方举证查明事实的能力不足。日本法院根据警方、检方提供的证据并采取“排除合理怀疑规则”认定的事实比中国法院查明的事实更为缜密、全面和合理。本案中二审不采纳刘暖曦一方证据的理由很多是法定形式不符合或证据来源不清，并非内容当然虚假。故在无相反证据的情况下，不宜草率推翻日本刑事判决认定的事实。

二审法院认定了刘暖曦提供的证据36--现场雨伞挂在煤气表上的照片，证据37--现场馄饨散落的照片；刘暖曦和江歌的伞能准确挂在水表上，说明刘暖曦进门和江歌提着馄饨挂伞时，都没有发现及意识到危险；如果刘暖曦看见了陈世峰，且陈世峰要杀刘暖曦，楼道狭小且只有八米多，陈世峰作为一个成年男子快速袭击，刘暖曦不可能完成挂伞、开锁、拉门、入室的动作而不被陈世峰追及；邻居证词证明门外并没有争吵声，只有脚步声和江歌被袭击时一声短促的女声;案发后陈世峰主动联系刘暖曦，都能侧面证明二人未见面，刘暖曦系非目击证人。

刘暖曦对于自己先上楼进门提供了合理的说明，即其因例假要先上楼换裤子，这个说法自刘暖曦第一次接受日本警方调查时即做出陈述，证词稳定，虚假的可能性很小，且日本警方很容易证伪，故没有相反证据应当认定。
一、二审法院不仅没有认定日本刑事判决中陈世峰与刘暖曦未见面的事实，而且做出了完全相反的认定：

11月3日零时许，二人在地铁站出口汇合并一同步行返回公寓，二人前后进入公寓二楼过道，事先埋伏在楼上的陈世峰携刀冲至二楼，与走在后面的江歌遭遇并发生争执。走在前面的刘暖曦打开房门，先行入室并将门锁闭。
一、二审法院没有列举令人信服的证据证明陈世峰携刀与江歌发生争执，刘暖曦看到陈世峰后才打开房门并锁门，一、二审判决推翻了日本的刑事判决认定的事实，也与楼道的物理状态、证据36、37、日本邻居证言矛盾

（五）法院对于刘暖曦报警录音中陈述“门一直打不开”的事实未予认定。

刘暖曦第一次报警录音中在电话接通前的话“把门锁了，你不要闹了”，从网上公布的录音看，“把门锁了”之前的话没有录进来，究竟内容是什么，存在巨大争议。一审法院同时认为“你不要闹了”指的是陈世峰，这个也存在巨大争议。二审法院把一审法院“你（注：指陈世峰）”中括号内的注明去掉了，也是认为这种认定太草率，所以法院也是认为含义不明，存在争议。但同时第一次报警录音中刘暖曦明确向警察说“门一直打不开”，与刘暖曦陈述的门推开20公分被大力推回的陈述一致。不采用这个意义明确的录音，而采取有争议的内容来确认事实，不能认为是恰当的事实认定方法。

刘暖曦在二审中提供了证据38，为案发公寓203邻居看到的现场模拟截图，证明江歌死后身体堵住门导致门推不开。法院以系刘暖曦单方制作而未予认定。但网传的黄乐平律师的代理词和小视频内都有一张203邻居看到的现场截图，法院可以对比是否一致。法院并没有比对，而否定刘暖曦证据38，没有完全查清事实。

至于法院认定的第二次录音中刘暖曦说门锁着，还有答辩状中陈述的听从警察建议锁门的陈述，该两处锁门在本案中是没有意义的。法院查明的不应当是刘暖曦最终锁门了，而是要查明刘暖曦在江歌尚未丧失生命且有进门逃生可能的情况下锁门，才对本案确定责任有意义。或者说，刘暖曦在看到并确定陈世峰要杀江歌情况下，有无可能在江歌入室后，陈世峰入室前锁门，以保护二人，才是法院应查明的事实。如果有这个可能，刘暖曦锁门才有责任，但显然一、二审法院都没有查明这个事实。当然侵权责任成立，还应当符合因果关系成立要件，这个后面会提到。

（六）一审判决认为“随后录音中出现了女性（注：指江歌）的惨叫声”，一审法院认为录音中消音的“悲鸣”是江歌的。但既然消音了，认定是江歌的声音就是一种推测，证据并不充分。且“悲鸣”发生在第一次报警录音第1分37秒，与日本法医证词江歌被刺后瞬间或几秒内丧失意识的事实不符；二审判决在分析作案过程中去掉了这个认定，但还是认定“一审法院认定事实正确”，就难以自圆其说。

（七）二审法院对于刘暖曦提出的10万日元的证据认为仅有陈世峰供述，无其他证据佐证，不予认可，并据此认为一审认定陈世峰杀人目标是刘暖曦正确。但10万日元在证据法则上不成立，不等于杀人目标就只能是刘暖曦，如果是刘暖曦，那陈世峰还应当有杀人未遂的责任。但日本检方并未以杀人未遂起诉陈世峰。故二审法院的认定逻辑上并不周延。

（八）一审中江秋莲一方主张刘暖曦存在推人、锁门的行为，网传的黄乐平律师的代理词和制作的小视频中均提出了该主张。一、二审法院最终没有认定该事实，应当在判决书中指出该主张不成立。

三法律适用和责任认定

首先要指出，二审后有网友指出一、二审法院除了社会主义核心价值观之外，没有列明适用的法条，这个是不准确的。一、二审法院关于责任认定适用的主要法条是《侵权责任法》第六条的规定，该条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”。这是有关过错责任的一般侵权条款，普通的侵害他人人身或财产的行为，均可以引用该条款作为请求权基础和判决依据。比如，杀人属于一般侵权行为，但法律无需规定：“杀死人命的要赔偿”，否则还要规定伤害要赔偿，损坏财产要赔偿，林林总总，立法技术上不允许，故引用该一般侵权条款就可以作为认定侵权责任成立的法律依据。

一审法院以一般侵权责任判决的的逻辑是：认为江歌和刘暖曦形成救助民事法律关系；由于刘暖曦和陈世峰的感情纠葛，将江歌引入危险之中。刘暖曦作为危险引入者和维持危险状态的人，负有注意、救助、安全保障义务。刘暖曦应当对陈世峰的侵害有明知和预判，但其事先没有告知，侵害发生时没有共同抵御风险，违反该救助、安全保障义务，存在过错。且该过错与江歌死亡存在因果关系，故构成一般侵权行为，故以《侵权责任法》第六条判决刘暖曦承担侵权责任，同时因其救助能力有限，故酌情承担40%的责任。
明晰了一、二审的判决逻辑和理由，根据我国相关法律，就本案的法律适用和责任认定问题，阐述一下我的看法。

（一）安全保障义务
安全保障义务作为一项民事义务，在民法典第1198条（侵权责任法第37条）有规定，是规范不作为情形下行为人所应承担的侵权责任，要求行为人采取积极的行为，保障具有一定关系的当事人的人身和财产不受侵害，违反该义务的，要承担相应的责任，是一种特殊的侵权责任。本案中注意（告知）和救助（共同抵御风险）都是以积极行为从事的必要安全措施，都可以纳入安全保障义务的范畴之内。本案可以认为是社会交往中的安全保障义务的案例。

为方便大家理解，有必要将安全保障义务立法渊源简要陈述，以阐释该责任主体在立法上的变化和立法价值取向。

2003年最高人民法院公布的《人身损害赔偿司法解释》第六条规定“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务，……”故其规定的安全保障义务主体包括了所有的民事主体，所有人均应对其造成的危险源负责；

侵权责任法第37条规定“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，……”，即将安全保障义务的责任主体确定为特定主体，体现了禁止盲目扩大安全保障义务人的立法思想，禁止将安全保障义务泛化或推定化；

民法典第1198条与侵权责任法第37条基本相同，只是调整了具体表述，规定的责任主体为“宾馆、商场、银行、车站、机场、体育场馆、娱乐场所等经营场所、公共场所的经营者、管理者或者群众性活动的组织者”，立法旨趣与侵权责任法相同。

由于立法已经将安全保障义务的主体限定为特定主体，刘暖曦显然不属于该等主体，法院一方面认定刘暖曦具有安全保障义务，但判决时却面临选择法条的困难。所以一、二审法院除了大量引述民法基本原则条款比如诚实信用原则、公序良俗等之外，为防止出现“向一般条款逃避”滥用自由裁量情况的出现，不得不以一般侵权责任条款来判决本案，而实质上是对民法典1198条（侵权责任法第37条）的扩张适用。

（2）以先行行为确定安全保障义务来源，争议较大，是我国司法实践中应进一步探索的问题。要特别谨慎将一般社会交往纳入危险源，过分干涉公民自由。

安全保障义务在实践中的最大问题是：一方面存在被泛化的倾向，另一方面又存在类型化不足的问题。民法典第1198条将安全保障义务归纳为两种类型：（1）公共场所的管理者或经营场所经营者的义务；（2）大型活动组织者的义务。但司法实践中存在类型化不足的问题，由江必新大法官主编，由最高院法官为主要编写者的《中华人民共和国民法典适用与实务讲座》一书中就提到：“但在审判实践中，还有一种类型是比较有价值的，就是先性行为义务类型：行为人因其在先行为产生或增加了危及他人人身和财产的风险，行为人就有义务防止和控制这一风险的发生。实践中有过这类案例，但法律的刚性规定限制了这种类型的发展，有必要在今后的审判实践中进一步探索”。

这类案件比较典型的就是共同饮酒中劝酒后产生的互相保护义务，在法理上本应按照安全保障义务来裁决，但由于法律规定的责任主体的限制，并无安全保障义务适用的余地。所以实践中以一般侵权条款判决。
本案显然不属于1198条规定的两种类型，法院实际是采取了先行行为确定刘暖曦具有安全保障义务的，即所谓危险引入和维持。但江歌与刘暖曦在案发前形成共同居住的合租关系，而不是救助关系；案发当晚江歌等刘暖曦共同回家，也是朋友间的情谊行为，不是救助行为；将先行行为作为安全保障义务来源本身就应特别慎重，劝酒行为尚不脱离一般大众认知，若言男女分手后与闺蜜同住、与前男友吵架后深夜共同回家都属于引起危险源的先行行为，过度侵害的公民的交往自由和违反普通人认知。

（3）本案还有一个特别之处是本案江歌的死亡是由第三人陈世峰造成的，依照民法典1198条第二款“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿”。故即使本案扩张适用安全保障义务归责刘暖曦，刘暖曦承担的的责任应为补充责任而不是共同侵权责任中的连带责任或按份责任。由于追偿权的存在，说明在第三人造成侵权的情形下，安全保障义务人承担的并非实体责任，其对于最终侵害后果的产生是没有原因力的，法律只是为了权利人追偿的便利，让其承担风险责任而已。

第三人侵权的场合，最高法院对于诉讼当事人的列明是有规定的。2003年最高院《人身损害赔偿司法解释》第六条第二款规定“因第三人侵权导致损害结果发生的，……赔偿权利人起诉安全保障义务人的，应当将第三人作为共同被告，但第三人不能确定的除外”。该第六条因已被侵权责任法和民法典吸收并修改成为法律，司法解释自然没有继续保留本条的必要，但有关诉讼当事人的列明的法理仍应遵循。故本案应当将陈世峰作为共同被告，一、二审法院驳回刘暖曦要求追加陈世峰为被告的请求是不合理的。

（二）过错认定和因果关系
安全保障义务的归责原则也是过错责任，与一般侵权责任相同。故在本部分，我们可以抛开安全保障义务与一般侵权责任的区分，从过错认定和因果关系方面来分析刘暖曦对于江歌的遇害是否存在过错，及过错与损害结果之间是否存在法律上的因果关系。
二审判决认定刘暖曦存在过错的说理部分在判决书的33-34页，兹引述并分析如下：

（1）法院认为刘暖曦是陈的前女友，从交往过程中了解其性格和行为特征，应当预知陈世峰实施不法侵害的危险，但没有如实告知江歌。但陈刘二人从恋爱同居到分手，不过2-3个月的时间，刘深入了解陈尚且困难，如何判定陈有杀人的暴力倾向？陈的父母生养了陈世峰，说陈会杀人，他们相信吗？

（2）法院认为案发当晚，陈针对刘暖曦实施跟踪滋扰，并发出了威胁信息，其行为危险性加大，刘暖曦为此要求江歌陪同返回居所。但如同在本文事实部分我分析的那样，陈世峰的袭扰不过是要发不雅照给刘的父母，“不顾一切”从正常人看来是复合的要求，而不是要杀人。何况，陈世峰还明确说了不顾一切是要“不顾一切追回你”，刘暖曦无法从这些信息中判断出陈世峰要杀自己，更不要说杀江歌。如果刘暖曦明知陈世峰埋伏在公寓附近要杀自己，怎么还敢回家？让江歌陪同又能增加多少安全性？所以，一、二审判决认为刘暖曦应明知杀人危险，而未告知江歌，存在过错是不能成立的。

（3）法院认为刘暖曦未尽到共同防御危险的责任。下午刘暖曦阻止江歌报警，从而丧失获得公权力保护的机会。但从江刘二人的微信内容看，刘暖曦只是建议不报警，江歌最终没有报警也是自己决定的。当时江歌回去和陈世峰吵了一架，陈世峰并无任何现实的危险性，无求助公权力以防御的必要；依常理判断警察也不会因为陈世峰求复合而限制陈的人身自由从而使其当晚杀人的行为能够避免；
法院认为凌晨二人共同返回公寓时，刘暖曦先进入公寓，在江歌受到侵害发出声音时，刘暖曦未积极采取措施帮助江歌进入公寓，反而将门锁闭，使江歌被挡在自己的公寓门外失去躲避侵害的机会，违反共同防御义务。

一、二审法院在事实认定部分，认为是陈世峰携刀与江歌争执，刘暖曦先进门并锁门。这个事实与日本判决认定的“与前女友未见面”的事实冲突而不成立，已如前述。此处法院又认为刘暖曦先进了公寓，江歌才发出被侵害的声音，刘暖曦不敢开门并锁门。不知法院究竟认为哪个才是事实？当然这个认定也和刘暖曦的主张存在巨大争议。

按照刘暖曦的主张，其并不明知江歌在门外被陈世峰侵害，且推不开门，报警求助，并无过错。按照一、二审法院的事实认定部分，刘暖曦看见了陈世峰，锁门自保。但即使真的如此，刘暖曦锁门并非为了害江歌，而是为防陈世峰。刘暖曦不会想到陈会杀江歌，并非“为求自保而置他人生命于不顾”；按照二审法院说理部分的认定，刘进门后知道了陈世峰在杀江歌，刘暖曦有共同防御的义务，但法律不强人所难，不能要求刘暖曦出门搏斗，刘暖曦也没有这个防御能力，刘如何在陈世峰杀人时做到帮助江歌进入公寓？刘暖曦第一时间报警并要求警察叫救护车，已经尽到了当时情境下适当的救助义务。

二审法院关于因果关系的说理部分在判决书第34-35页，兹引述并分析如下：

（1）法院说的第一点和第二点，就是刘暖曦因被陈世峰纠缠滋扰而搬入江歌住处，以及没有告诉江歌防范危险。恋爱男女分手为生活常态，因分手复合不得而杀人则极为罕见，因恋爱分手求助闺蜜而成为侵权责任中的因果关系，则人与人交往的正常秩序不复存在；且这两点不仅刘暖曦难以明知，作为江歌被害的原因明显链条过长，万物皆有联系，但不能都用来做法律上的因果关系；

（2）第三点是阻止江歌报警，如前所述，这个不仅在事实上难以成立，下午未报警最终是江歌自己的决定；且因社会交往中提出意见而成为侵权责任中的因果关系，也会破坏人与人之间的交往；且即使报警了，只是动用公权力驱赶陈而已，不具有避免晚上杀人事件的效果；法院只是在假设一种情形，但现实无疑会有多种情形；

（3）第四点是陈世峰持刀实施不法侵害的紧急情况下，刘暖曦锁闭房门使江歌无法进入公寓而失去避免侵害发生或受侵害程度的机会。即使撇开刘暖曦是否锁门的巨大争议，根据现有案情，江歌在被袭击前并没有打开门的机会，馄饨散落的地点离门尚有距离，法医证明江歌瞬间被害；本案原告江秋莲和法院都不能证明刘暖曦不锁门，江歌就不会遇害；因为刘暖曦如果不锁门，会发生多种可能性，比如两人同时遇害；或江歌仍然遇害，何以法院认定江歌一定不会遇害？关于该部分法院本身就没有查清案情，所以还是假设的成分多，而不是真实的因果关系。

所以，就法律适用而言，以一般侵权条款判决本案，本身就体现了法官选法的困境，本案的法官实际在创制法律，我国作为大陆法系国家，法院尤其是基层法院，这种情形并不多见。而即使按照一般侵权考量，在过错认定和因果关系的分析上，都难以成立。

四程序问题

本案中因程序问题而引起的争议也很多，比如是否遗漏原告、遗漏被告；是否应允许刘暖曦在二审中提供证据并质证；法院对于刘暖曦提出的几个请求全部驳回是否理由正当？我就几个关键问题发表一下我的意见。

（一）本案应当将陈世峰作为共同被告。理由在第三部分安全保障义务的分析中已经讲到了。二审法院不同意追加陈世峰的原因是刘和陈并非共同侵权，但本案是安全保障义务视角下第三人侵权，最终的结果是陈世峰造成的，刘暖曦的行为无论如何都不足以单独造成江歌的死亡，法院单独判决刘暖曦承担按份责任逻辑上很难服人。因为法院判决了刘暖曦承担40%的责任，那剩下60%的责任是谁的？如果陈世峰不是共同被告，不从第三人侵权的安全保障义务补充责任角度解释，那60%的责任只能是江歌的。这个结论恐怕难以令人接受。

（二）二审法院允许刘暖曦在二审中三次提供证据，并组织开庭质证，对于证据在判决书中进行了分析和评述。被上诉人江秋莲一方对此公开表达了不满，且从判决书记载的质证意见看，江秋莲一方的主要意见是刘暖曦提供的证据不是新证据，拒绝质证。我认为，二审法院的做法符合法律规定。
关于这个问题，我引述一下最高法院郑学林、刘敏、宋春雨、潘华明五位法官撰写的《关于新民事证据规定理解与适用的若干问题》一文中的观点来说明：

九：关于新的证据

2001年《民事证据规定》对于逾期提供证据后果的规定，以证据失权为原则，新的证据不属于逾期提供证据的情形，即只有符合新证据条件的，才不发生证据失权的效果。……

2012年民事诉讼法在总结2001年《民事证据规定》有关举证时限规定施行情况的基础上，在第六十五条确立的举证时限制度，采取了区分逾期提供证据的不同情况，对应不同后果的处理方式。即2012年民事诉讼法对于逾期提供的证据，并未以证据失权为一般原则，而是针对逾期提供证据的理由是否成立，对应训诫、罚款直至不予采纳的后果。由于2012年民事诉讼法实质上改变了以证据失权作为与其提供证据后果的一般原则的立场，在此前提下，2001年《民事证据规定》中有关新的证据的规定，没有存在的价值和必要。因此，《修改决定》删除了2001年《民事证据规定》中有关新的证据的内容。民事审判实践中，除了法律、司法解释有特别规定外，新的证据不再有特别的含义，未在以前的诉讼过程中出现过的证据，原则上都属于新的证据。

所以，二审法院接受刘暖曦的证据并以之作为新证据组织质证并分析、评述，完全是法院依法行使审判职权，是合法的。

（三）关于域外证据的形式问题，本案是涉外案件，涉及到域外形成的证据如何在我国法院内使用的问题。2019年最高法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》，对于域外证据规定做了较大修改，限缩了需要经过所在国公证机关以及我国驻该国使领馆认证的范围。域外形成的证据是公文书证的，须经所在国公证机关证明；域外形成的有关身份关系的证据，须经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证；对于其他情形的证据，不作公证、认证手续上的要求。

所以，本案中双方提交的卷宗，应属于公文书证，并非有关身份关系的证据，只要履行日本国公证机关的公证证明即可。但公证文书应保留完好，即使只提供部分内容，也应提供完整的原始公证文书供核对，且公证或认证只是证据形式上的要求，不代表内容当然真实，仍需双方质证和法院认定。同时，外文资料应提供中文译文。

（四）法院对于刘暖曦提出的指定专门机构翻译的申请不予准许是否恰当的问题。刘暖曦在二审中提供了证据5-7，证明江秋莲提供的翻译文本有误，并申请法院指定专门机构翻译。二审法院认为“翻译机构具有相应翻译资质，刘暖曦在一审中未对翻译内容提出异议。二审期间，刘暖曦提供的相关案卷材料系同一家翻译机构翻译，应视为刘暖曦对该翻译机构的认可，没有指定其他翻译机构翻译的必要”。我认为这个说法是不成立的，刘暖曦在一审中未提出异议，不妨碍在二审中指出翻译错误，否则，法律创立二审乃至再审的意义何在？至于刘暖曦找到同一家翻译机构翻译是对翻译机构的认可，不等同于对翻译内容的认可。比如一个案件，当事人一、二审请了同一家律师事务所的不同律师，二审律师对案件的认识与一审不同，难道法院能因为是同一家律师事务所而不考虑二审律师的意见？同一家翻译机构出具的翻译内容不同，在后的应视为对之前的修正，法院反倒更应重视。所以，这个驳回理由我认为是不恰当的。

五道德评价

二审法院认为，一审判决认定刘暖曦未对江歌尽到注意、救助，安全保障义务，是依据经过庭审质证的证据做出的对案件法律事实的认定。一审判决综合全案事实和具体情节，对江歌扶危济困行为的褒奖评析，对刘暖曦背信负义行为予以谴责，是对我国民法基本原则、社会主义核心价值观、我国优秀传统美德的遵循、阐释和弘扬，是司法裁判的教育、引导功能的重要体现，应当予以肯定。

裁判者清楚法院认定的责任只是根据在案证据做出的关于法律事实的认定，法律事实与客观事实可能存在差异。本案发生在国外，法院无法勘察现场，调查证人，一、二审法院并未看到全部日本卷宗，只能依赖双方举证查明事实。但双方当事人对于案发事实和责任存在巨大争议，本案完全说不上事实清楚，争议不大。社会上关于本案事实和法律责任的认识同样存在巨大分歧，在此情况下，裁判者更应慎用道德评价，因为本案法院认定法律事实与客观事实可能根本相反。

案发时刘暖曦只是一个年轻的一直在读书环境中长大的农家女孩，有着普通人都会有的怯懦，法律应表扬勇敢，但不宜谴责怯懦；就江歌遇害事件而言，对于江歌的褒扬不等于必须谴责刘暖曦，真正应当谴责的是陈世峰。
我赞成二审中表达的“本案江歌遇害本已及其不幸，令人痛惜，由此引发的纠纷更给各方增加困扰和痛苦。希望双方当事人能够相互理解，相互尊重，加强沟通，消除恩怨，让逝者安息，让生者回归正常生活”。但从二审后双方的表现来看，这种愿望是落空了，个中原因，值得包括裁判者在内的所有人的思考。

2023年1月30日凌晨初稿

1月30日9点修改